Pouvoir constituant : définition, titulaires et limites

Le pouvoir constituant est l’autorité permettant de créer une Constitution ou de remplacer l’ordre constitutionnel d’une communauté politique. Selon une classification doctrinale répandue, il comprend également la faculté de la réviser par les procédures qu’elle établit. Sa fonction est de définir les règles fondamentales : quelles institutions existent, quelles compétences elles reçoivent, comment elles s’articulent et quels droits elles doivent respecter.

Il n’est pas synonyme d’assemblée constituante. Il ne se confond pas non plus avec le Parlement, le gouvernement ou les tribunaux. Une assemblée peut être l’un des organes chargés d’exercer une fonction constituante, tandis que les autorités ordinaires agissent avec des pouvoirs qu’une Constitution leur a déjà attribués.

Cette différence paraît technique, mais elle répond à une question décisive : d’où vient l’autorité qui fonde et limite les pouvoirs publics ? Elle aide aussi à comprendre pourquoi invoquer le peuple ne suffit pas à justifier n’importe quelle procédure ni n’importe quel résultat.

Idée clé : le pouvoir constituant est la prérogative d’établir les règles fondamentales ; une convention, un parlement ou un référendum sont des modalités possibles de son exercice, et non cette prérogative elle-même.

L’autorité qui établit le cadre constitutionnel

Une Constitution n’est pas seulement un ensemble de normes de rang supérieur. Elle organise le pouvoir politique, fixe des compétences et reconnaît des droits. L’autorité qui établit ce cadre occupe donc une position différente de celle des institutions qui commencent à fonctionner en son sein.

La formulation moderne la plus influente de cette distinction est associée à Emmanuel-Joseph Sieyès. Dans Qu’est-ce que le Tiers-État ?, publié dans le contexte de la Révolution française, il soutenait que la Constitution ne pouvait être l’œuvre des pouvoirs qu’elle constituait elle-même. Un pouvoir délégué ne pouvait pas non plus changer à lui seul les conditions de sa délégation. Sieyès ne fournit pas une définition universelle pour le présent, mais il systématise une différence qui reste centrale en droit constitutionnel : d’un côté, l’autorité qui fonde l’ordre ; de l’autre, les autorités créées par cet ordre.

Cette idée permet de dégager deux fonctions fondamentales :

• Créer ou remplacer l’ordre constitutionnel, lorsqu’une communauté adopte un nouveau cadre fondamental.
• Modifier une Constitution en vigueur, lorsque le changement passe par une compétence et une procédure qu’elle prévoit.

La doctrine appelle généralement pouvoir constituant originaire le premier et dérivé le second. Toutefois, cette seconde dénomination ne fait pas l’unanimité : certains auteurs préfèrent considérer le pouvoir de révision comme un pouvoir constitué, précisément parce que sa compétence provient de la Constitution et lui est soumise.

Titulaire, exercice et organe ne se confondent pas

Dans la tradition démocratique, la titularité du pouvoir constituant est attribuée au peuple ou à la nation. Ces termes ne sont pas parfaitement interchangeables : leur sens dépend de la théorie politique et du texte constitutionnel dont il est question. L’essentiel est de séparer la source de légitimité des mécanismes concrets par lesquels les décisions sont prises.

Le titulaire peut agir au moyen d’élections, de représentants dotés d’un mandat spécial, d’une convention, du parlement, d’un référendum ou d’une combinaison de ces instruments. La diversité des formules montre que la titularité et l’exercice se situent sur des plans différents.

Une assemblée constituante, par exemple, reçoit la tâche de délibérer et d’élaborer un texte. Cette mission ne fait pas automatiquement d’elle la propriétaire de toute la souveraineté populaire et ne lui permet pas de présumer qu’elle n’a ni mandat, ni règles, ni responsabilités. Les représentants extraordinaires exercent une fonction particulière, mais l’organe ne se confond pas avec la communauté dont il tire son autorité.

Cette distinction permet d’ordonner trois questions :

1. Qui légitime cette prérogative ? La théorie démocratique répond, avec des nuances différentes, que c’est le peuple ou la nation.
2. Qui prend les décisions concrètes ? Cela dépend du mécanisme choisi : électeurs, représentants, parlement ou convention.
3. Avec quel mandat et selon quelle procédure agit-on ? La réponse dépend de l’ordre constitutionnel, du processus de convocation et des règles acceptées pour le changement.

Confondre ces questions facilite un glissement dangereux : supposer qu’un organe, parce qu’il se dit constituant, peut s’attribuer sans autre justification toute l’autorité du titulaire.

Pouvoir originaire et pouvoir de révision

La différence entre création et révision ne dépend pas seulement de l’ampleur du changement. Elle concerne avant tout la source de la compétence et le cadre dans lequel on agit.

Le pouvoir constituant originaire

On parle de pouvoir originaire lorsque le fondement constitutionnel d’une communauté est créé ou remplacé. Il peut apparaître lors de la formation d’un nouvel État, d’une rupture avec le régime précédent ou d’un processus visant à remplacer intégralement le cadre en vigueur.

« Originaire » ne signifie pas nécessairement spontané, direct ou dépourvu d’organisation. Un processus fondateur a lui aussi besoin de règles de convocation, de représentation, de délibération et de ratification s’il aspire à obtenir une légitimité démocratique. Ce qui le caractérise, c’est que sa prétention à l’autorité ne procède pas d’une compétence ordinaire accordée par la Constitution qu’il remplace.

Le pouvoir dérivé ou de révision

Le pouvoir de révision modifie le texte en vigueur en utilisant une faculté reconnue par ce texte lui-même. Il est donc généralement soumis à des exigences plus strictes que celles d’une loi ordinaire : majorités qualifiées, adoption par plusieurs législatures, référendum ou délais particuliers, entre autres possibilités.

La rigidité n’a pas de formule universelle. Comme l’expliquent International IDEA et la Commission de Venise, la conception doit rechercher un équilibre : permettre les changements lorsqu’ils sont nécessaires et éviter, dans le même temps, qu’une majorité de circonstance ne modifie précipitamment les règles communes à son avantage.

Idée clé : le pouvoir originaire entend fonder le cadre ; le pouvoir de révision agit dans une compétence accordée par le cadre existant. Leurs sources d’autorité et leurs limites ne sont donc pas identiques.

Pourquoi il ne faut pas le confondre avec les pouvoirs constitués

L’exécutif, le législatif et le judiciaire sont des pouvoirs constitués (Lecture en espagnol). Ils existent parce que la Constitution les crée, leur attribue des fonctions et établit des contrôles. Même le législateur ordinaire ne peut être assimilé au pouvoir constituant : adopter des lois dans le cadre d’une Constitution n’est pas la même chose qu’établir les règles fondamentales du système.

Cela a une conséquence pratique. Une majorité parlementaire peut disposer d’un soutien électoral sans avoir pour autant compétence pour modifier la Constitution par une loi ordinaire. La légitimité électorale n’efface pas la différence entre compétences législatives et compétences de révision.

La séparation des pouvoirs (Lecture en espagnol) opère précisément à l’intérieur du cadre constitutionnel. Elle répartit les compétences pour empêcher qu’une seule institution ne concentre l’autorité publique. Le pouvoir constituant définit cette architecture ; les pouvoirs constitués doivent la respecter jusqu’à ce qu’elle soit modifiée par une voie juridiquement autorisée ou remplacée par un véritable processus fondateur.

Le pouvoir constituant a-t-il des limites ?

La réponse change selon que l’on parle du pouvoir de révision ou du pouvoir originaire. Les présenter tous deux comme illimités masque des différences importantes ; affirmer que toutes les limites opèrent de la même manière simplifie également une controverse bien réelle.

Les limites identifiables de la révision

Les limites du pouvoir de révision peuvent être identifiées dans chaque Constitution. Parmi les plus fréquentes figurent :

• Les limites procédurales : majorités qualifiées, plusieurs votes, élections intermédiaires ou ratification populaire.
• Les limites temporelles : interdiction d’engager ou d’achever une révision pendant certains états d’exception ou avant l’écoulement d’un certain délai.
• Les limites matérielles : clauses qui soustraient certains principes, certaines institutions ou certains droits à la révision.

La Loi fondamentale allemande en offre un exemple connu : elle exige des majorités des deux tiers et place certains éléments fondamentaux de l’ordre constitutionnel hors de portée de la révision. La Constitution espagnole, quant à elle, distingue une procédure ordinaire d’une procédure renforcée pour certaines matières et prévoit des conditions particulières d’adoption et de référendum. Ce sont des exemples de conception, non des modèles universels.

Le rôle des tribunaux varie lui aussi. Certains systèmes admettent des formes de contrôle des révisions ; d’autres les restreignent. Même lorsqu’il existe des clauses intangibles, il n’y a pas de réponse unique en droit comparé sur ceux qui doivent les faire respecter et sur l’étendue de leur intervention.

La controverse sur les limites du pouvoir originaire

Une thèse influente soutient que le pouvoir originaire est juridiquement illimité parce qu’il ne reçoit pas sa compétence de l’ordre qu’il vient remplacer. S’il était entièrement subordonné à cet ordre, poursuit l’argument, il ne pourrait pas en fonder un nouveau.

Mais cette indépendance n’implique pas nécessairement que tout organe invoquant le peuple puisse agir de n’importe quelle manière. La thèse de l’absence de limites est discutée ; elle n’est pas une définition admise par tous. Raffael Fasel, par exemple, reconstruit la théorie de Sieyès d’une façon qui reconnaît des limites découlant du mandat, de la liberté, des droits et de l’intérêt commun. C’est une interprétation universitaire pertinente, non une doctrine incontestée.

Il convient en outre de distinguer plusieurs types d’évaluation :

• La validité juridique : l’action respecte-t-elle les normes qui prétendent la régir ?
• La légitimité démocratique : existe-t-il une véritable autorisation populaire, une représentation adéquate et une possibilité de délibération ?
• La justification politique et morale : le processus protège-t-il les droits, évite-t-il la domination et produit-il des institutions acceptables ?

Un processus peut recueillir beaucoup de voix et violer des droits ; il peut aussi respecter les formalités sans permettre une participation libre. Aucun de ces problèmes ne disparaît par l’emploi du mot « constituant ». Du point de vue du constitutionnalisme libéral (Lecture en espagnol), la souveraineté populaire est une source de légitimité, mais elle ne remplace pas la nécessité de limiter le pouvoir et de protéger la liberté individuelle.

Mise en garde : une majorité peut autoriser un changement constitutionnel, mais le soutien majoritaire ne rend pas automatiquement chaque procédure valide ni chaque résultat compatible avec les droits.

Changement constitutionnel, droits et gouvernement limité

Les limites soulèvent aussi une objection sérieuse : une Constitution injuste ne devrait pas enfermer à jamais les générations futures. Les clauses intangibles, de leur côté, peuvent apparaître comme une tentative de permettre à une génération de gouverner les suivantes. Une conception excessivement rigide peut donc bloquer les réformes nécessaires et dégrader la légitimité du système lui-même.

La réponse institutionnelle ne consiste ni à empêcher tout changement ni à déclarer illimité le pouvoir de celui qui promet de le réaliser. Elle consiste à combiner des voies praticables de révision, une délibération publique, des règles connues, une participation effective et des garanties pour ceux qui n’appartiennent pas à la majorité. La Constitution doit pouvoir s’adapter sans être livrée à une décision ponctuelle.

Comprendre le pouvoir constituant exige, en somme, de tenir ensemble deux idées. Une communauté politique a besoin d’une autorité pour établir ou réviser ses règles fondamentales. Mais cette autorité ne doit pas être confondue avec l’organe qui l’exerce temporairement ni devenir une autorisation rhétorique de concentrer le pouvoir.

La question constitutionnelle décisive n’est pas seulement de savoir qui peut changer les règles. Elle est aussi de savoir avec quel mandat, selon quelle procédure et avec quelles garanties pour la liberté. C’est là que se situe la différence entre employer le langage de la souveraineté et construire un ordre de gouvernement limité.