有限制的制宪权：含义及其界限

谈论有限制的制宪权，意味着主张创设或修改宪法的权限，并不必然等同于可以用任何方式决定任何事情的授权。然而，答案取决于哪种权力在行动，以及正在讨论哪类限制。

修改现行宪法的权力，受到该宪法自身规定的职权和程序约束。相反，当原始制宪权试图建立新秩序时，则存在学说争论：有些人认为它不受内部法律限制；另一些人认为，它必须尊重与人权、民主或强行规范相关的更高要求。

核心观点：追问制宪权是否有限，首先必须明确，谈的是原始制宪权还是修宪权。

制宪权与宪定权力

制宪权确立政治共同体的基本规则：创设或重新界定宪法，分配职权，并设定各当局将在其中行动的框架。

宪定权力则因宪法的创设而存在。议会、政府和法院获得界定明确的权限；它们不能不顾组织自身的更高规则，就正当地扩大自己的职权。

这一区别解释了制宪权为何占据特殊位置。它不只是另一个公共权威。但承认其奠基性质，也不能解决它是否可以不受约束地行动的问题。困难恰恰在于：如何限制那个为他人界定限制的权力。

这一问题属于将宪政主义理解为政治权力限制 (西班牙语阅读)的核心：宪法不只组织权威，还试图防止公共力量取决于掌权者一时的意志。

原始权力与派生制宪权

决定性的区分，是两种制宪行动方式之间的区别。

原始制宪权建立新的宪法秩序。它的职权并不来自旧宪法，因为其意图恰恰是取代那个框架。它可能出现在独立、政治断裂或奠基进程之后。

派生制宪权也称修宪权，通过现行宪法授权的职权修改该宪法。它的权威不是原始的，而是来自它打算改变的秩序。

因此，派生权力在法律上是有限的。它必须尊重特别多数、连续审议、公民投票、期限或保留职权等要求。如果忽视这些条件，修宪可能依据该宪法体系自身而无效。

修改与替代之间也可能存在区别。修改改变现行秩序的一部分，替代则改变其界定性要素。两者之间的边界并不总是清晰，而且取决于各法律体系，但这一区分有助于防止有限的修宪职权仅凭一项宣告，就变成重造一切的权力。

有用的区分：派生权力可以改变宪法，但其行动能力和界限都来自宪法。

可能存在哪些类型的限制

并非所有限制都具有相同来源或产生相同后果。至少应区分四类：

• 程序性限制：要求在批准改变之前，满足特定多数、审议、咨询或阶段要求。
• 时间性限制：禁止在某些时期或特定情形下修宪。
• 实质性限制：保护不能通过普通修宪程序改变的内容。
• 事实性限制：来自政治、社会、经济和制度条件，使某项决定无法实现，即使不存在禁止它的规范。

前三类可以作为派生权力的法律限制。一个著名的明文实质限制例子，是德国《基本法》第79.3条，它将某些受保护原则排除在修宪范围之外。这些条款有时被称为永久条款或不可变更条款，表明宪法可以授权修改自身，却不允许不受约束的转变。

但不可修改条款通常限制的是该宪法规定的修宪机制。它本身不能证明，不可能通过原始权力建立新秩序，也不能消除争议：保护基本原则可以遏制滥用，但过度僵化可能使制度固化，或将决定性的政治决策转交法院。

事实性限制提出的是另一个问题。即使被认为在法律上不受限制的权力，也不具备物质上的全能。它需要支持、制度能力和一定程度的服从。它可以宣告新宪法，却不能仅靠文字保证社会承认它，或保证其制度运作。

关于原始权力界限的争论

经典论点认为，原始权力不受旧宪法法秩序限制。如果它必须服从被自己取代的秩序规则，就不再是真正原始的。从这一立场看，可以存在政治或道德约束，但不存在能够使其行动无效的内部法律限制。

另一个流派认为，奠基性质不等于绝对权力。人权、民主原则和国际法强行规范，被援引为更高限制。这一立场试图防止多数人或获胜力量利用制宪语言，为取消基本自由辩护。

争议不只是术语问题，还追问谁能够使这些限制得到执行，以及凭借什么权威。认定一个决定不公正或不正当，并不自动等于证明法院可以撤销它。同样，一个形式上有效的决定，也可能缺乏政治正当性，或违反足以支持深刻批评的原则。

因此，有必要区分四个问题：在物质上能够做什么，现行法律允许什么，制度机构能够制约什么，以及什么是正当的。混淆这些问题，会产生掩盖真实分歧的绝对化答案。

提醒：把一个决定称为“制宪”并不足以使它正当，但主张存在更高限制，也不能自行解决由谁实施这一限制的问题。

限制制宪权为何重要

这一讨论很重要，因为制宪决定确立了未来多年行使权力所依据的规则。它可以保护权利、保障分权 (西班牙语阅读)并创造制约，也可以集中权威，并削弱原本用于约束权威的保障。

从古典自由主义角度看，奠基时刻不应变成允许不受制约地处置个人自由的例外。如果援引人民主权的人能够暂停权利、取消制约，或不受任何限制地延长统治，宪法作为界限就没有多大作用；这恰恰与法律的统治 (西班牙语阅读)相反。

与此同时，把一切现行原则都视为不可修改，也可能阻止必要纠正，并关闭和平变革渠道。限制需要明确的正当理由、正当程序，以及对那些试图用限制维护特权或排除公民参与的人保持警惕。

概括而言，确实可以谈论有限制的制宪权，但不能把它当作单一公式。修宪权受到赋予其职权的秩序的法律限制。原始权力始终面临事实性限制和正当性要求，而其法律限制是否存在、能否得到执行，仍是有争议的学说问题。这一区别使人们能够捍卫权力限制，而不假装宪法争论已经解决。