制宪权：含义、行使主体与界限

制宪权是制定宪法或替换一个政治共同体的宪法秩序的权力。在一种广泛采用的学说分类中，它还包括依照宪法规定的程序修改宪法的权限。它的职能是界定基本规则：存在哪些机构、它们获得何种职权、彼此如何关联，以及必须尊重哪些权利。

它并不是制宪会议的同义词，也不等同于国会、政府或法院。制宪会议可以是负责行使制宪职能的机关之一，而日常公共当局则依据宪法已经赋予它们的权限行动。

这种区别看似技术性，却回答了一个关键问题：创设并限制公共权力的权威来自何处？它也有助于理解，为何仅仅援引人民，并不足以为任何程序或任何结果辩护。

核心观点：制宪权是确立基本规则的权能；制宪会议、议会或公民投票是行使它的可能方式，而不是这一权能本身。

确立宪法框架的权力

宪法不只是一组具有更高位阶的规范。它组织政治权力、确定职权并承认权利。因此，确立这一框架的权力，与在框架之内开始运作的机构，处于不同位置。

对这一区别最有影响力的现代阐述，与埃马纽埃尔-约瑟夫·西耶斯（Emmanuel-Joseph Sieyès）相关。在法国大革命背景下发表的《第三等级是什么？》中，他主张，宪法不能由其自身创设的权力来制定。受委托的权力也不能单方面改变自身被授予权力的条件。西耶斯并未为当代提供一个普遍定义，但他系统阐明了一项至今仍居于宪法学核心的区别：一边是奠定秩序的权力，另一边是该秩序创设的当局。

这一理念有助于识别两项基本职能：

• 创设或替换宪法秩序，即一个共同体采用新的基本框架。
• 修改现行宪法，即依照该宪法规定的职权和程序进行变更。

学说通常将前者称为原始制宪权，后者称为派生制宪权。不过，第二种称谓并非获得所有人认可：一些作者更倾向于将修宪权视为宪定权力，恰恰因为它的职权来自宪法，并受宪法约束。

权力归属、行使与机关不是同一回事

在民主传统中，制宪权被认为属于人民或国民整体。这两个术语并非完全可以互换，其含义取决于所讨论的政治理论与宪法文本。重要的是，将合法性来源与作出决定的具体机制区分开来。

权力主体可以通过选举、具有特别授权的代表、制宪会议、议会、公民投票，或这些工具的组合来行动。形式的多样性表明，权力归属与权力行使是不同层面的问题。

例如，制宪会议承担审议和起草文本的任务。但这项使命并不会自动使其成为全部人民主权的所有者，也不允许其自认为不受授权、规则或责任约束。特别代表行使特殊职能，但这一机关不能与其权力来源的共同体混为一谈。

这一区分有助于厘清三个问题：

1. 谁赋予这一权能合法性？民主理论虽有不同细节，但回答都是人民或国民整体。
2. 谁作出具体决定？这取决于选择的机制：选民、代表、议会或制宪会议。
3. 依据什么授权和程序行动？答案取决于宪法秩序、召集过程以及为变更所接受的规则。

混淆这些问题，容易导致一种危险跳跃：认为某个机关只要自称制宪机关，就可以径直把权力主体的全部权威归于自身。

原始权力与修宪权

创制与修改之间的区别，并不只取决于变化幅度。它首先涉及职权的来源，以及行动所处的框架。

原始制宪权

当一个共同体的宪法基础被创设或替换时，便会谈到原始权力。它可能出现在新国家的形成、与旧政体的断裂，或旨在整体替换现行框架的过程中。

“原始”不一定意味着自发、直接或无需组织。如果奠基过程希望获得民主合法性，同样需要召集、代表、审议和批准的规则。其特征在于，它所主张的权威，并不来自被其替换的宪法授予的一般职权。

派生权力或修宪权

修宪权运用现行文本自身承认的权限，对该文本进行修改。因此，它通常受到比普通法律更严格的要求约束：例如特别多数、不同届次立法机关的批准、公民投票或特殊期限等。

宪法刚性没有普遍适用的公式。正如 International IDEA 与威尼斯委员会所解释的，制度设计必须寻求平衡：允许必要的变更，同时防止暂时形成的多数为自身利益仓促改变共同规则。

核心观点：原始权力意在奠定框架；修宪权则在现有框架授予的职权内行动。因此，两者的权威来源与界限并不相同。

为什么不能将其与宪定权力混淆

行政、立法和司法机关属于宪定权力。它们之所以存在，是因为宪法创设它们、赋予它们职能，并设置监督。即使普通立法者也不能等同于制宪权：在宪法之内通过法律，与确立制度的基本规则，并不是同一回事。

这带来了一个实际后果。议会多数即使拥有选举支持，也可能没有通过普通法律修改宪法的权限。选举合法性不会消除立法权限与修宪权限之间的区别。

分权 (西班牙语阅读)恰恰在宪法框架之内运行。它分配职权，以防止某一个机构集中掌握公共权威。制宪权界定这一架构；宪定权力则必须尊重它，直到它通过法律授权的途径被修改，或通过真正的奠基过程被替换。

制宪权是否存在界限？

答案取决于讨论的是修宪权还是原始权力。将两者都说成无限，会掩盖重要区别；断言所有限制都以相同方式运作，也是在简化真实存在的争论。

修宪可核实的界限

可以在每部宪法中识别修宪权的界限。最常见的包括：

• 程序限制：特别多数、多次表决、期间举行选举或人民批准。
• 时间限制：禁止在某些例外状态期间，或在某段期限届满之前，启动或完成修宪。
• 实质限制：将某些原则、机构或权利排除在修改范围之外的条款。

德国《基本法》提供了一个著名例子：它要求三分之二多数，并将宪法秩序的一些基本要素宣布为修宪不可触及的内容。西班牙宪法则区分普通程序与适用于某些事项的加重程序，并规定批准与公民投票的特殊条件。这些是制度设计的例子，而非普遍模式。

法院的作用也各不相同。一些制度允许对修宪实施某种形式的审查，另一些制度则限制这种审查。即使存在不可修改条款，对于应由谁、在何种范围内维护这些条款，比较法上也没有唯一答案。

关于原始权力界限的争论

一种有影响力的观点认为，原始权力在法律上不受限制，因为其职权并非来自它将替换的秩序。按照这一论证，如果它完全从属于该秩序，就无法建立新秩序。

但这种独立性并不必然意味着，任何援引人民的机关都可以任意行动。权力无限的命题存在争议，并不是所有人都接受的定义。例如，Raffael Fasel 在重新阐释西耶斯理论时，承认存在源于授权、自由、权利和共同利益的限制。这是一种重要的学术解释，而非没有争议的学说。

此外，应区分几类评价：

• 法律效力：行为是否符合声称对其适用的规范。
• 民主合法性：是否存在真正的人民授权、适当代表以及审议的可能性。
• 政治与道德上的正当性：过程是否保护权利、避免支配，并产生可接受的制度。

一个过程可能获得很多选票，却侵犯权利；也可能符合形式要求，却缺乏自由参与。这些问题都不会因使用“制宪”一词而消失。从自由主义宪政 (西班牙语阅读)的角度看，人民主权是合法性来源，但不能取代限制权力与保护个人自由的必要性。

提醒：多数可以授权宪法变更，但多数支持并不会自动使每一种程序都有效，也不会使每一种结果都与权利相容。

宪法变更、权利与有限政府

限制也引出一项严肃异议：不公正的宪法不应永远束缚后代。不可修改条款也可能看起来像是在允许一代人统治后续世代。因此，过度僵硬的设计可能阻碍必要改革，并损害制度自身的合法性。

制度上的回应，不是阻止一切变更，也不是宣布承诺实施变更的人拥有无限权力，而是将可行的修宪途径、公开审议、已知规则、有效参与，以及对不属于多数者的保障结合起来。宪法必须能够适应变化，同时又不受某个临时决定任意摆布。

因此，理解制宪权，需要同时坚持两个理念。政治共同体需要有权威来确立或修订其基本规则。但这种权威不应与暂时行使它的机关混淆，也不应沦为集中权力的修辞性授权。

关键的宪法问题不只是由谁改变规则，还包括依据什么授权、遵循什么程序，以及对自由提供什么保障。运用主权的语言与建立有限政府秩序之间的区别，正存在于此。